关键词：股东会，董事会，缺陷，完善    一个好的公司法人治理结构，应该有一个健全有效的监督机制，最大程度地满足股东的最大权益。就当前而言，我国公司法应首先解决方便公司股东行使股东权；强化股东会对董事、监事的监督；提高董事会质量；挖掘监事会的监督资源；加强董事之间和董事会对经理的监督；解决经营者既缺少足够的约束机制，又缺乏足够激励机制的问题①。我国《公司法》自生效以来，对建立现代企业机制起到了“引路人”的作用，于1999年也做了一些修改，但是仍然有许多问题没有解决，现行《公司法》的一些规定仍值得我们反思，以利于使《公司法》的规定更符合中国社会的现实国情。 一、问题的由来    在董事会与股东会的关系上，我国现行《公司法》第37条和第102条均规定股东大会是公司权力机关，第46条和第112条均明确要求董事会对股东大会负责。党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确要求，“董事会要维护出资人权益，对股东会负责。”所以大家都会认为中国式的董事会为股东利益的最大化模式②。这也是我国公司制度处于低级发展阶段的表现。但是在实践中，我们不禁要问：董事会能为股东利益的最大化服务吗？虽然现有不少人提出公司要关注自己的社会责任，要保护利益相关者的利益，但这些都应该是建立在实现股东利益最大化的基础上的。笔者这里所指的股东，不是个别大的股东，而是全体股东，全体股东利益的最大化，必然导致公司利益的最大化。笔者曾经碰到过这样一个案例：某一会计事务所有限公司，因原董事长涉嫌刑事犯罪被拘留，董事会开会罢免了原董事长的职务，选出新的董事长，并进行了工商登记变更，但新的董事长不具有注册会计师的资格，不符合公司章程的规定，导致公司遭到行政处罚，而且新董事长与董事会成员掌管了公司的各种大权，其余股东的利益得不到保障。即使董事会成员所持股份权较少，但由于公司章程规定董事长由董事会选出，该会计事务所董事会在2人缺席的情况下召开，通过决议选出不具备注册会计师资格的人员担当新董事，使得其余股东的权利无法得到切实保障。     由于我国《公司法》规定董事会为公司法定代表人，而且一个公司只有一个法定代表人，所以董事长掌握着代表公司签定合同的最终决定权，也是公司财务的最终控制者，董事长的权限可以渗透到企业的全部活动中去，一旦董事长在财务经理、人事经理、董事会成员方面有了贴心的搭配，必然会出现公司的“内部人”控制现象。由于股东会是松散的非常设机构，所以股东会难以控制董事会的权力滥用。而且我国工商登记变更操纵在持有公司公章的人手上，谁控制公章，就能控制公司的人事变动、公司的正常经营，象上面的案例中，虽然董事长不具备当选的资格，但由于工商局进行工商登记变更只进行形式审查，不做实质上的审查，即使是进行实质审查，有时也难以发现。这时，“非法的董事长”就具有了合法的外衣。虽然我国《公司法》第38条规定：股东会有权选举和更换董事，但是《公司法》第43条又规定：“有限责任公司设立董事会的股东大会由董事召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能执行职务时，由董事指定的副董事长或其他董事主持。”这就实际上意味着董事长有决定股东会是否召开的权力，没有董事长召集主持或指定人主持的股东大会是否合法，目前《公司法》还没有补充规定及相关解释。这就产生了一个悖论，虽然董事会要对股东会负责，但股东会制约董事会的权力（开股东会，任董事等）却控制在董事长手中，这就使董事会成员的地位超然于股东之上。如果损害公司利益的侵权人是公司的董事会，而公司的董事长又受命于董事会，从而造成公司难以起诉的困境。那么，其他股东究竟以公司名义，还是以自己的名义起诉？     关于董事责任的追究，不仅直接关系着公司的切身利益，还间接地关系着广大股东的合法利益。有学者认为：如果董事拒绝向公司承担责任，公司也可决定对该董事提出诉讼③。在公司作为原告起诉时，应由监理会成员或者股东大会决议指定的人员代表公司。如果公司怠于通过诉讼追究董事责任，具备法定资格的股东还可依法行使代表诉讼提起权。另外，当董事为公司经营范围之外的活动或其他违反法律和章程的行为，使公司有发生损害之虞时，具备法定资格的股东还可以行使违法行为停止请求权。但是由于我国《公司法》及民诉法均未规定股东代表诉讼制度，所以在司法实践中如何操作，存在很大难度。而且在公司中，董事会作为决策机关，一旦作出对股东不利的决定和行为，如果不及时制止，股东的利益将受到极大的损害，而董事会却可以正常经营损失来作出解释，这时股东和公司利益的挽回已经于事无补。虽然我国《公司法》第111条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。但是此条规定的范围太狭窄，给董事会决议留下了很大空间，不利于股东和监事会的监督。另外，我国《公司法》第118第3款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律行政法规或者公司章程，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。”但是由于董事会是代表公司的决策机关，公司的法定代表人是董事长，如果由董事长代表公司对自己作出的决议造成的损失进行赔偿，无异于痴人说梦、纸上谈兵。由他人（包括股东）代表公司对董事起诉，他人不掌握公司的印鉴，又如何能代表公司起诉？另外，公司的各种帐册都由董事会指定的人保管，他人起诉，如何举证？这些都是很现实的问题。一旦它们解决不了，《公司法》的上述规定只能是望梅止渴、画饼充饥。 二、股东会、董事会权力的变迁——英美法的实践     英美公司法上，公司机关的设置是所有股东组成股东会，由股东会选任公司董事，全体董事组成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司各项业务的执行。在传统英美公司法理念上，认为公司是一种私法上的自治组织，法律赋予它从事商事经营的资格或权力，公司如何经营，由公司成员自己决定，法律不作强行规定。公司的股东是公司的所有者及权益享有者，所以股东会也就是公司的最高权力机关，而董事会只不过是公司的代理人，应受股东会的控制，股东会与董事会之间的权力分配，完全由公司章程和章程细则所决议，在这种理念支配下，直到本世纪初，英国的公司法和普通法不承认董事会拥有独立于股东会的法定权力。董事会要完全按照公司章程及股东会决议行事。但是公司是一个既不同于股东也不同于董事的实体。根据公司章程，公司的一些权力授予董事行使，而另一些权力则保留给股东会。一旦管理权授予董事会，则这些权力就归他们行使，而且只有他们能够行使，股东会只有通过变更公司章程才能控制他们行使此项权力，或者在下届董事会选举时拒绝再选那些他们不满意的董事。正如董事会不能剥夺公司章程所赋予股东会的权利一样，股东会也不得擅自剥夺章程授予董事会的权力④。另外，随着经济的发展，大公司支配社会经济时代的到来，公司的控制权中心也不得不由股东会向董事会转移。学者们将董事会控制公司权力称为“董事会中心主义”，之所以产生董事会中心主义，主要原因如下：     1、现代公司的巨型化导致股权的高度分散化，数以万计的股东显然无法做到对公司业务经营实施统一有效的控制和管理，而公司的有效经营又要求公司的经营决策必须在市场风云变幻的情况下迅速作出灵活的反应，能承担这一重任的只能由具有专业化知识的董事、经理来执行。     2、股权的高度分散化使每个单一的股东无法有效地行使股东权影响公司决策，而且股东也具有流动性，且每个股东都有搭便车（free-rider）的心理，使得他们不愿通过自己的努力为全体股东谋利。而且公司业务由董事会经营，必然涉及到公司与第三人间的大量契约关系，如果董事会没有独立的权力使这种契约关系对公司产生约束力，而经由股东会批准，这不仅影响公司的经营效率，也不利于保护与公司做交易的善意第三人，从而破坏交易安全。     公司董事会权力扩张并不能改变董事会的性质，董事会的权力来自法律和股东会的授权，所以在董事会权力与股东会重合时，股东会的权力应至上。董事会权力行使的目的是为了促进公司的利益，从而实现股东财富的最大化。为确保董事会权力的正当行使，防止权力滥用，英美公司不仅在制定法上规定了董事的法定义务，在公司机关设置上强调股东会对公司事务的最终控制，而且在普通法和衡平法上确认董事对公司和股东负有信义义务。由于受信人（董事会）掌握着以自己的行为改变他人的法律关系的能力，从而就处于一种相对优势的地位，受益人（股东、公司）由于缺乏对受信人的控制能力而且还必须承担这种自己法律地位被改变的法律后果，从而处于一种相对弱势的地位。法律为了保护受益人的利益，防止受信人滥用权力，保护双方的信任关系，就要求强化对受信人的监督约束，以维护利益的平衡。在英美公司法上对董事会权力的制约和监督主要体现在对董事的罢免程序和越权规则的适用上。在董事的罢免上，1862年英国《示范公司章程》第61条增加了罢免董事的规定：“在股东会上，公司可以通过特别决议罢免任何任期未满的董事并通过普通决议任命他人代之，其任期止于被免职董事任期届满。”从1948年开始，《英国公司法》对于罢免董事作出强行规定。该法第184条规定：“无论公司章程做任何规定或公司与董事之间有任何协议，公司均可通过普通决议罢免任何任期未满的董事。”     美国的情况和英国类似，美国在1969年《示范公司法》第39版权法和现行的《示范公司法》第8.08、8.09条完全取代了普通法董事任期有保障的规则，将董事罢免程序纳入了强行法规制。美国《示范公司法》第8.08条（股东罢免董事的职务）规定：“（1）除非公司设立章程中罢免董事必须说明原因，股东们可以在说明或不说明原因的情况下，罢免一个或数个董事。（2）如果一名董事是由一个股东投票团体所选出，则罢免该董事时，就只能由该投票团体参加投票。（3）董事只能在为罢免他而召开的股东会议才能被罢免，会议通知必须载明此一目的，或载明罢免董事是本次会议的目的之一”。《示范公司法》第8.09条也规定“如果法院认定被告董事的行为属于欺诈或不诚实或严重滥用公司授予他的权力或自决权，和罢免他符合公司的最佳利益，则法院可以罢免该董事⑤。”     当代英美公司法之所以对罢免董事做出了强行性的规定，其主要理由不外乎如下几点：     第一，在公司经营中，所有权与经营权分离产生的后果之一是股东超脱、远离公司的经营、运作，股东对公司的实际控制权愈来愈表现为选任董事的能力上，如果在罢免董事问题上一定要求他们说明原因，实际上很难做到。因为关于公司的经营事务，股东实际上处于“局外人”的地位，只有掌管公司财务的董事才是真正的“局内人”，他们掌握着足够的内部信息，股东在这方面无法与之相比。     第二，公司的目的在于盈利，选择最有经营能力的董事，罢免不受信任或经营不善的董事，是公司所有股东的固有权力，正如在代理关系中，本人享有随时撤消其对代理人的授权一样，股东也当然享有随时罢免董事的权力，这种罢免董事权力的行使无需以董事存在“过错”为条件。这也是民事代理关系在公司法中的体现。     第三，不需要说明理由而罢免董事的这一强行规定的宣示意义在于董事并不当然拥有任职届满的既得权利，董事应该知道他的任期可以通过股东们的表决而被取消。从积极效果看，这有助于培养董事们的敬业精神，遏制董事的权力滥用行为，实现公司权力的外部制约机制，防止公司因内部权力的失衡，股东权利无法保障情形的出现。     英美公司法除规定对董事的强行罢免程序外，对董事会代表公司的越权行为（包括违反公司章程及目的行为）也作出了规制。英美公司法规定，虽然董事会代表公司作出的行为对第三人有效（除非第三人恶意），但是在公司内部，公司成员可以提起诉讼以阻止正在做的、可能会超越公司能力的行为，董事所做的将会超越公司能力的行为只能由公司的特别决议予以追认。同样，美国的《示范公司法》也规定，“公司的行为能力可以受指控，当一个股东因反对公司，要求禁止公司的某项行为而提起的程序中，如果股东的要求是公正的，而且受该行为影响的人均属于这一程序中的当事人，法院可以禁止，或撤销这一行为。” 三、公司董事会权力的重构     要想真正解决股东会和董事会的权力冲突，必须重构股东与董事、股东会与董事会之间的关系，强化公司董事对股东的责任。日本商法典第266条规定：董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事对第三者负连带损害赔偿的责任。依日本学界通说，董事对第三者责任的成立要件，并不要求具备《日本民法典》第709条的权利侵害和作为侵犯行为的违法性，只要董事对职务之执行有故意或重大过失即可。我国《公司法》未规定董事对第三者所负的责任，实属一大空缺。笔者认为股东由于董事执行职务中的故意或重大过失行为，而蒙受的直接损失，当然可以基于董事的特别法定责任，直接以自己的名义追究董事的责任，以填补自己所蒙受的损失。我国《公司法》应对董事对股东的责任做出规定，有利于监督董事的行为，又利于股东权利的保护。    笔者认为，解决股东会与董事会权利冲突的关键，是对两者的关系进行重新构建。笔者认为我国《公司法》虽然对两者的权限做了列举式的规定，其中股东大会若对董事会职权的行使不满意，可以作出解任董事的决议，但不能直接向董事会发号施令。董事会行使章程赋予的未属权限时，股东大会若对董事会的行为不满意，可通过特别多数决议变更公司章程，收回对董事会的授权，由股东大会直接作出决议。这些是股东会对董事会的制约方式，但未规定董事会无理拒绝股东召开临时股东会时如何处理。笔者建议对董事会行使权力的程序性规则作一定的修改，必须明确公司业务的经营管理权是授予董事会集体的，个别董事和董事长的权力只能由公司章程或董事会决议明示授予：首先，董事会议的召集权原则归董事长，但是1/3以上的董事会成员有权提请董事长召集董事会议，如果董事长拒绝召集，则他们有权单独召开，即使董事长拒绝出席，达到法定人数的董事会决议依然视为有效。董事长既可由全体董事会成员选出，则当然可由他们随时通过决议罢免；其次，董事会的召开，应通知所有董事会成员，不通知则决议违法，法院可予以撤销。董事也必须亲自参加董事会议，不得由他人代理。得到会议通知而不参加者，视为同意本次董事会决议；第三，增设少数股东的股东大会召集权。即由《公司法》明文规定在董事会无理拒绝召开股东会时，由占公司份额1/2以上的股东召开临时股东会，有权作出罢免董事会成员的决议，以防止董事会权力的滥用。但是这种召开股东会的方式会导致多数派股东滥用资本多数权的原则，给公司的经营带来不稳定。所以，如果《公司法》就上述权利作出规定，还应确认股东有就瑕疵的股东大会决议提起撤消之诉和无效确认之诉的权利，并应确认股东在不同意股东大会所作出的营业转业、公司合并、修改章程、限制股份转让的决议时，享有股份买取请求权。     笔者认为，除了可增设少数股东召开股东会的权利外，还应增设公司监事会有权召集临时股东会的权利。董事会成员拒绝参加，不影响其召开，这样有利于监事会职能的行使，但要在召开前通知董事会，在董事长拒绝召集或拒绝指定他人召集时才可行使此权，否则会导致监事会权利的滥用。笔者建议修改董事的任免规则，明确规定董事会在任期届满前，股东会可以简单多数决议解除任何董事的职务，但是，解除董事职务不影响董事与公司之间服务契约的效力。同时规定，将被解除职务的董事，事先有权得到公司的通知，并允许他在被解除职务的表决会议上陈述自己的见解。取消《公司法》第115条第2款之规定，即“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。”     笔者认为最关键的是应赋予股东提起召开股东会之诉。当董事长拒绝召集股东会时，且董事会成员的行为损害了公司或股东的利益时，股东可诉至法院，要求召开股东大会，由法院指定召开股东会作出决议，这样就能确保股东会召开的合法性、及时性。当法院认为董事会行为未危害公司、股东利益，也未违反章程规定造成一定后果时，法院可对股东的召开股东大会之诉予以驳回。这样就可以保证董事会权力的正常行使，合理解决股东会与董事会的权力冲突，便于克服公司董事会存在的“内部人”控制现象。